Este texto não é sobre futebol, muito embora a pergunta inicial, de fato, se refira ao “esporte bretão”, referência ligada aos ingleses, inventores das primeiras regras, além do fato de que, no presente artigo, o referido tema “futebolístico” se faça acompanhar de maneira insistente, quase como uma incômoda sombra. Uma metáfora, pois, se observarmos com Jorge Luís Borges que “linguagem é poesia fóssil”, e que “todas as palavras abstratas são, de fato, metáforas, inclusive a palavras metáfora, que em grego significa translação” [i].
Logo, objeto e sobra trocarão de lugar com alguma frequência. Inclusive, questionamos: será possível dizer sobre o futebol, ao menos como o conhecemos – pleno de aspectos populares e representativo de alguma paixão nacional – e, especialmente sobre suas regras, o mesmo que o professor Antônio Junqueira de Azevedo disse sobre o Direito Civil, em seu famoso artigo de 1975, de que “está a se transformar substancialmente e, a continuar assim, acabará por desaparecer”?[ii].
Mencionou-se recentemente que já não se poderia comemorar um gol antes da confirmação do “VAR” [iii], e são conhecidas as importantes manifestações do professor Lenio Streck, fazendo referência a anulação de um determinado gol [iv], ou a menção sobre a dualidade “erro de fato/erro de direito” no futebol como espelho da realidade jurídica nacional [v], tema que já havia sido abordado sobre a perspectiva analítica da crise [vi].
Da maneira como temos visto, a utilização do VAR no futebol pode representar o ápice de um fenômeno representativo da perda da “autonomia esportiva” e da mistura de conceitos indevidos sobre as regras do esporte, aliado a certa confusão sobre as instâncias de julgamento e hermenêutica sobre a artificialidade incidente entre erro de fato e erro de direito [vii].
Sobre este último aspecto, imagine-se a versão posterior de trecho da tese doutoral de Antônio Castanheira Neves, publicada em 1967 e levemente adaptada em 1995 em seu “Digesta” [viii] , sobre “questão de fato e questão de direito”, mas com adaptação ao futebol (com a licença do jurista coimbrão), substituindo-se Superior Tribunal de Justiça por “VAR”, mas recordando o título original: “A distinção entre a questão-de-facto e a questão-de-direito e a competência do Supremo Tribunal de Justiça como Tribunal de <<Revista>>”, ou seja, numa imaginada alteração: “A distinção entre a questão-de-facto e a questão-de-direito e a competência do VAR como instância de <<Revisão>>” [ix].
Neste sentido, a reflexão por recurso analógico, claro, poderia ser enriquecida desde a inserção de outros tantos textos, como a crítica do professor Cezar Saldanha Souza Júnior sobre a mistura indevida de conceitos (“Direito Constitucional, Direito Ordinário e Direito Judiciário”) [x], por sua vez utilizada a crítica por Carlos Bastide Horbach como fio condutor de suas reflexões em seu escrito sobre “A nova roupa do Direito Constitucional” [xi], desde o manejo de conhecida figura literária, e, ainda, as abordagens do professor Lenio Streck sobre posturas subjetivistas[xii], ou de Octávio Luiz Rodrigues Júnior sobre a preservação da autonomia epistemológica do Direito Civil[xiii]. O futebol agradeceria a análise eventualmente enriquecida por reflexões tão fecundas.
A simples cogitação de que as regras do futebol sejam “aprimoradas”, com a adoção de uma Súmula 7 do VAR, já causaria bastante barulho, e este ensaio utiliza o pano de fundo para breves reflexões sobre o papel do “VAR” e o sobre o papel da “Súmula 7”, não necessariamente nesta mesma ordem, inclusive para pensar sobre uma Corte que não terá seu nome propositalmente mencionado (talvez duas).
O futebol desperta paixões, composto por clubes (times) de futebol e até seleções que representam países, em nota recheada de algum nacionalismo esportivo, possuindo um livro de regras do esporte, uma espécie de Constituição relacionada ao jogo. Dentro destas regras, em número de 17, estão regulados aspectos inerentes ao “campo de jogo” (Regra 01), até o “tiro de canto” (Regra 17).
Mas a regra carregada de maior polêmica é quela relacionada às “Faltas e Incorreções” (Regra 12), que após afirmar que “[o]s tiros livres, diretos, indiretos e pênaltis só podem ser marcados por faltas e infrações cometidas quando a bola estiver em jogo”, cuida de detalhar essas 3 categorias, dentre as quais, possivelmente, a mais conturbada esteja relacionada aos pênaltis em decorrência do toque de mão na bola dentro da área adversária pelos jogadores que não podem realizar tal toque.
O que fazer quando, numa jogada fundamental, um determinado jogador utiliza a mão dentro da área e desvia a bola para fora do gol de seu time no momento final de um jogo, tudo, claro, de maneira muito discreta e sutil? Pode-se dizer que se houvesse a utilização de algum fiscal, do lado de fora do campo, com ajuda das câmeras de vídeo, seria mais fácil e adequado, algo como um Árbitro Assistente de Vídeo – AAV (VAR), hoje já popularizado.
Bom, utilizando-se como parâmetro o art. 90 do Regulamento Geral de Competições elaborado pela CBF em 2024: “O uso de “VAR” deve ocorrer a partir do momento em que a Comissão de Arbitragem da CBF apresente condições técnicas e materiais, o que poderá se dar no curso de qualquer das competições que coordena, independentemente de fase”. Algo arbitrário, como visto.
Em um dos muitos registros escritos sobre a utilização do Árbitro Assistente de Vídeo – AAV (VAR), já se deixou consignado que: “Nas partidas com VAR, há expectativa de que os árbitros façam revisão em campo (OFR), quando se tratar de decisão subjetiva, vendo as imagens por meio de replay” [xiv].
É bom que se atente para o fato de que uma tal “decisão subjetiva” se assemelha com a moral, quando ela tenta corrigir o direito, e a convicção pessoal do árbitro, substituindo a regra, nos fazendo lembrar, uma vez mais, relevante passagem de Lenio Streck: “Se a moral (o subjetivismo lato sensu ou o particularismo subjetivista, como bem diz Lorenz Puntel) pode corrigir o direito, então já não te (re)mos direito. Teremos uma coisa que já não é ela mesma, mas outra bem diferente: a substituição das leis e da CF pela convicção pessoal do magistrado” [xv]. Aqui, claro, do árbitro!
Quanto a isso, no contexto de “orientação normativa”, a seguinte previsão: “O VAR pode auxiliar o árbitro apenas no caso de um ‘erro claro, óbvio e manifesto’ ou ‘incidente grave não percebido’ em relação a: Gol/não gol; Pênalti/não pênalti; Cartão vermelho direto (não segunda Advertência com Cartão Amarelo-CA); Erro de identificação (quando o árbitro aplica CA ou CV a um jogador errado da equipe infratora). A assistência do árbitro assistente de vídeo-AAV (VAR) será baseada na repetição do incidente. O árbitro é quem toma a decisão final, que pode ser baseada exclusivamente nas informações do VAR ou na revisão que ele próprio fizer no campo” [xvi].
De fato (ou de direito, como preferirem), parece que neste caso estamos diante de uma espécie, guardadas as devidas proporções, de súmula 7 do STJ (ou Súmula 279 do STF) [xvii] misturada com a súmula 282 do STF[xviii], ou seja, uma certa limitação para se realizar uma reanalise de fatos e provas, e desde que a matéria tenha sido previamente enfrentada (ou se tenha deixado de enfrentar), com a pimenta da vontade pessoal do árbitro substituindo a regra (reforcemos: “quando se tratar de decisão subjetiva”).
Além disso, a pretensão normativa de que o Árbitro Assistente de Vídeo – AAV (VAR) somente atue em casos de “erro claro, óbvio e manifesto” sempre invocará interpretação acerca do que isso significa, inclusive porque já não cabe no direito a máxima “in claris cessat interpretatio” [xix], e certamente não cabe no futebol[xx], mas já é passado o momento de que as perspectivas metodológicas sobre a dualidade “fato/direito” sejam revistas, e o apelo doutrinal de Castanheira Neves é suficientemente alto para que continue ignorado, além do aspecto caricatural da ideia de “subjetivismo” e de certos parâmetros.
Se alguma dúvida persistir, alguém poderá sugerir a experiência de que troquemos, por 12 meses, os critérios do VAR e os apliquemos ao Direito (em instâncias de revisão, no papel nomofilático), e os critérios das súmulas 7 do STJ e 282 do STF ao árbitro de vídeo no futebol, nos sentidos aqui invocados, vale dizer, iríamos dizer que o Tribunal somente admitiria um REsp por vontade subjetivista e quando quisesse (vide o já mencionado art. 90 do Regulamento Geral de Competições elaborado pela CBF em 2024), inclusive com a possibilidade de se recusar a fazê-lo. Já no caso do futebol, o VAR se recusaria a intervir para simples cruzamento de bola na área, e somente admitiria olhar no televisor aquilo que o árbitro tenha visto, mas não enxergado.
Já estamos prestes a cogitar sobre o que seria pior: A Súmula 7 no Futebol ou o Árbitro Assistente de Vídeo – AAV (VAR) no Tribunal? O mais triste seria falar que este último passou a desenvolver uma conduta chamada de “Var-Defensivo”, intervindo apenas em casos de difícil explicação, e por sua vez o Tribunal seria acusado de ignorar o toque de mão em razão da camisa que o árbitro esconde por debaixo de seu uniforme oficial, ou algo parecido.
Mas a reflexão é um fardo que nos acompanhará, como o peso das palavras de Antônio Castanheira Neves, a nos dizer que o direito possui autonomia e limites, dois de seus maiores problemas contemporâneos, e sua afirmação é inquietante: “se o direito é — tem sido — uma dimensão importante da nossa civilização, não é tudo, nem pode indiscriminadamente tudo na intencionalidade prática dessa mesma civilização”, e, ainda: “não há só o perigo do cienticismo e do economicismo, há afinal também o perigo do juridicismo, no qual indireta e paradoxalmente se insinua o politicismo e com este o poder sobrelevará e subjugará a validade e a sua normativa, e capital, distância crítica” [xxi].
Assimilamos, assim como Castanheira Neves, o direito “como uma responsabilizante dimensão ética do homem, não tão-só outra palavra para a política ou mero esquema regulativo de qualquer estratégia, menos ainda simples regra condicionante dos negócios”, mas, para tanto, ainda segundo o mesmo autor, precisamos rigorosamente renunciar “ao lúdico academismo e semear antes nos caminhos da vida, repudiar a banalidade comentarista e empenharmo-nos no esforço da autonomia reflexiva, num compromisso de mudança e de realização” [xxii].
O jurista português termina suas palavras, no referido texto, dizendo que “a história não termina hoje e o futuro está aberto… construamo-lo com coragem e no empenho de uma ‘segunda navegação’, a que nos instigava Platão” [xxiii], e com isso utiliza um termo referido por Platão para descrever a navegação que utiliza remos quando não há ventos, a partir de uma expressão tomada da linguagem dos marinheiros, para quem a primeira navegação seria aquela em que se utiliza a força dos ventos.
Dito isto, ao menos duas imagens podem ser perturbadoras. A primeira quando, ao pensarmos na “segunda navegação”, enxergamos várias pessoas remando concomitantemente para direções imediatamente opostas. A segunda, a meditação paralisante, anterior ao início de uma “segunda navegação”, com uma das mãos segurando o queixo, em postura meditativa. Em ambas, seria razoável cogitar sobre o agir prático e teórico das atuais manifestações sobre a “súmula 7” e o “VAR”, a tal ponto que não sabemos mais se estão a falar sobre a súmula 7 do VAR ou o VAR da súmula 7, talvez como um objeto e sua sombra.
[i] BORGES, Jorge Luis. Ars Magna, em: BORGES, Jorge Luis. Obras Completas III, São Paulo: Globo, 1999, p 495.
[ii] Aqui a referência ao falecido professor da Faculdade de Direito do Largo de São Francisco sobre as manifestações autoritárias e hierarquizantes em desproveito das concepções igualitárias e liberais, fazendo-se sentir no Direito, além do vasto campo da cultura, e que levariam ao desaparecimento do Direito Civil, com as seguintes palavras: “[n]o campo do Direito Privado, o fenômeno, como incoercível mancha de óleo, está penetrando profundamente; nele, o Direito Civil está a se transformar substancialmente e, a continuar assim, acabará por desaparecer”. Cfr. AZEVEDO, Antônio Junqueira de. O Direito Civil Tende a Desaparecer? Revista dos Tribunais, n. 472, fev.-1975. Há também uma importante republicação no vol. 1 da expressiva Revista de Direito Civil Contemporâneo, de 2014.
[iii] Sobre o “VAR, observamos que ele é um “árbitro assistente de vídeo, um árbitro de futebol que utiliza imagens de vídeo e auscultadores para ajudar o árbitro principal a tomar decisões durante uma partida, sendo certo que o VAR foi introduzido pela International Football Association Board (IFAB), em parceria com a FIFA, para tentar reduzir erros claros que pudessem influenciar no resultado de uma partida de futebol”. No caso referido sobre “não comemorar um gol” antes da validação do VAR, a referência na reportagem com o seguinte título: “Leila Pereira explica por que nem comemora mais os gols do Palmeiras”, Band . Com, de 22/08/2024.
[iv] Cfr.: STRECK, Lenio. E o VAR anulou o gol de Rony, assim como vem matando o futebol. Conjur de 29/05/2023.
[v] STRECK, Lenio. A fraude do VAR: o erro contra o Grêmio foi de direito e não de fato. Conjur de 19/09/2023.
[vi] STRECK, Lenio. Crise do apito, crise do VAR e o avacalhamento da tecnologia. Conjur de 04/08/2022.
[vii] NEVES, Antonio Castanheira. Questão-de-facto, questão-de-direito, ou o problema metodológico da juridicidade: (ensaio de uma reposição crítica). Coimbra, Almedina, 1967.
[viii] No capítulo 4, do livro. NEVES, Antonio Castanheira. Digesta: escritos acerca do Direito, do pensamento jurídico, da sua metodologia e outros. Coimbra: Almedina, 1995, p. 483.
[ix] Por questões relacionais, aqui se invoca a visão de Castanheira Neves sobre o problema da metodologia do direito, exposta em livro próprio, no qual é fator fundamental a visão histórica da função e papel das Cortes de Cassação, que não apenas exigiria identificar o VAR como tal, mas desenhar um recorte metodológico. Cfr: NEVES, Antonio Castanheira. O Actual Problema Metodológico da Interpretação Jurídica I. Coimbra: Almedina, 2010.
[x] SOUZA JUNIOR, Cezar Saldanha. Direito Constitucional, Direito Ordinário, Direito Judiciário. Cadernos de Pós-Graduação em Direito da UFRGS, n. 3, 2005.
[xi] HORBACH, Carlos Bastide. A nova roupa do Direito Constitucional: neo-constitucionalismo, pós-positivismo e outros modismos, Revista dos Tribunais: RT, v. 96, n. 859, p. 81-91, maio 2007.
[xii] Por todos, o seguinte fragmento: “Afinal, os limites semânticos são fáceis de deslindar. Interessante que a escolha da postura subjetivista deve(ria) levar à mesma conclusão, na medida em que, examinando o processo de alteração do Código, fica nítida a “intenção do legislador”, apontando para aquilo que os limites semânticos apontam: o sentido de que juízes só devem fazer perguntas complementares. Pois bem. Se examinarmos a posição do STJ e do STF, veremos que nenhuma das duas posturas prevaleceu. O Poder Judiciário decidiu com sua “vontade de poder” ignorando ambas as posturas, o que demonstra, para além da grave crise da teoria do direito que perpassa a operacionalidade do direito, a perfeita inutilidade da distinção voluntas legis-voluntas legislatoris.” Cfr. STRECK, Lenio. Voluntas legis versus voluntas legislatoris, Revista Direitos Fundamentais & Justiça, v. 7 n. 25, 2013.
[xiii] RODRIGUES JUNIOR, Otavio Luiz. Direito Civil Contemporâneo: Estatuto Epistemológico, Constituição e Direitos Fundamentai. 2ª edição. São Paulo: Editora Forense, 2019.
[xiv] Cfr.: CBF. Regras de futebol (2020/2021), Rio de Janeiro: junho de 2020, p. 21.
[xv] STRECK, Lenio. O Direito e três tipos de amor: o que isso tem a ver com subjetivismo? Conjur de 15 de dezembro de 2016.
[xvi] Cfr.: CBF. Regras de futebol (2020/2021), Rio de Janeiro: junho de 2020, p. 75.
[xvii] STJ, súmula 7: “A pretensão de simples reexame de prova não enseja recurso especial”; STF, súmula 279: “Para simples reexame de prova não cabe recurso extraordinário”.
[xviii] STF, súmula 282: “É inadmissível o recurso extraordinário, quando não ventilada, na decisão recorrida, a questão federal suscitada”.
[xix] MAXIMILIANO, Carlos. Hermenêutica e aplicação do direito. Rio de Janeiro: Forense, 2005.
[xx] Aqui a observação de Lenio Streck, que denuncia a discricionariedade de certos comportamentos, que ora acolhem, ora afastam o adagio sobre a clareza e a interpretação: “Por vezes, firma-se posição acerca da “literalidade” da lei ou do enunciado sumular (ou de algum verbete jurisprudencial). Já na sequência, a “literalidade” perde o valor e importância, inclusive com citações doutrinárias do tipo “é obvio que a letra da lei não contém o direito” ou “já não se pode falar do adágio “in claris cessat interpretatio’”, etc. O que quero deixar assentado é que, por razões de baixa densidade hermenêutica, os intérpretes (tribunais, etc) lançam mão de ampla discricionariedade”. Cfr. STRECK, Lenio. É possível fazer direito sem interpretar? Conjur de 19 de abril de 2012.
[xxi] NEVES, Antônio Castanheira. O Direito como Validade: a Validade como Categoria Jurisprudencialista. Revista da Fac. Dir., Fortaleza, v. 34, n. 2, p. 39-76, jul./dez. 2013, p. 75
[xxii] NEVES, Antônio Castanheira. O Direito como Validade: a Validade como Categoria Jurisprudencialista. Revista da Fac. Dir., Fortaleza, v. 34, n. 2, p. 39-76, jul./dez. 2013, p. 75.
[xxiii] NEVES, Antônio Castanheira. O Direito como Validade: a Validade como Categoria Jurisprudencialista. Revista da Fac. Dir., Fortaleza, v. 34, n. 2, p. 39-76, jul./dez. 2013, p. 76.
