Ao menos em dois momentos marcantes na história brasileira, um na monarquia, e outro na república, presenciamos a artificialidade da construção da autoridade das decisões judiciais, mas que nos fazem refletir sobre as palavras do falecido jurista bracarense, Guilherme Braga da Cruz, que observou: quem quiser “compreender, cientificamente, as semelhanças e diferenças que atualmente existem entre o direito português e o direito brasileiro, tem que remontar à época em que, nas duas pátrias irmãs, não vigorava senão um mesmo sistema jurídico, e acompanhar, passo por passo, desde então até os nossos dias, a evolução que as instituições jurídicas de Portugal e do Brasil foram sofrendo, ora acompanhando-se numa trajetória idêntica, ora diversificando-se em trajetórias diferentes, mais apegadas ou mais afastadas da tradição jurídica que lhes serviu de ponto de partida comum”[i].
No primeiro caso, o Decreto nº 2.684, de 23 de outubro de 1875, que preconizava atribuição de força de lei aos assentos da Casa da Suplicação de Lisboa e competência ao Supremo Tribunal de Justiça do Império (que se tornaria o STF, na república) para tomar outros, não obstante ter instituído que “os assentos tomados na Casa da Suplicação de Lisboa, depois da criação da do Rio de Janeiro até à época da Independência, à excepção dos que estão derrogados pela legislação posterior, têm força de lei em todo o Império”, também consignando que: “as disposições desta lei não prejudicam os casos julgados contra ou conforme os ditos assentos”, que faria arrepiar a atual concepção de “coisa julgada inconstitucional”.
Neste sentido, eram 3 as regras de ouro dos assentos brasileiros, a partir do art. 2º do referido Decreto: (i) exigiam consulta prévia às Relações; (ii) deveriam ser registrados em livro próprio e remetidos ao Governo Imperial e a cada uma das Câmaras Legislativas, e incorporados à coleção das leis de cada ano, sendo considerados obrigatórios até que viessem a ser derrogados pelo Poder Legislativo; e, (iii) quórum especial de julgamento para a atividade do STJ na edição dos assentos, vale dizer, “tomados” por 2/3 do numero total dos Ministros do Supremo Tribunal de Justiça”, e não podiam mais ser revogados pelo Tribunal, sem esquecermos, ainda, o Decreto nº 6.142, de 10 de março de 1876, que estabelecia a minúcia sobre a admissão dos assentos (quórum de 1/3), modelo e razões de julgamento.
Como visto, cuidava-se de uma atividade notoriamente semi-legislativa, compartilhada entre Legislativo e Judiciário, tanto assim que em Portugal, valendo-se dos estudos de Castanheira Neves[ii], a Corte Constitucional declarou a inconstitucionalidade dos Assentos por invadir competência destinada ao poder legislativo.[iii]
Posteriormente, iremos presenciar uma segunda tentativa “artificial” de atribuir força às decisões, embora não relacionada aos ditos “Assentos”. Recordemos, pois, da norma que determinava, já na república, “conferir força normativa à jurisprudência do Supremo Tribunal Federal”, por meio do Decreto nº 23.055, de 9 de agosto de 1933, num contexto histórico em que se costumava dizer que jurisprudência “não constitui norma imperativa, a cujo comando não se possa fugir”, mencionando que isso estaria adequado, pois “o único compromisso que têm os juízes é com a lei e a própria consciência” [iv], um equívoco absurdo, sobre o qual já falamos em texto próprio (“jurisprudência Líquida”)[v].
É no meio deste contexto de artificialidade decisória com “força de lei”, que iremos presenciar algumas construções histórico-normativas interessantes. Ainda com base em Guilherme Braga da Cruz, observamos: “os Assentos da Casa da Suplicação — que tinham, não se esqueça, verdadeiro valor de leis — vamos encontrar, por seu turno, uma expressão eloquente do franco acolhimento que as novas ideias conseguiam conquistar, na atividade dos tribunais. O Tribunal Supremo do Reino, na delicada tarefa da interpretação autêntica das leis, não cessa de subordinar-se aos princípios jusnaturalistas e pandectistas ditados pela lei da Boa Razão e pelos Estatutos Pombalinos” [vi].
Destaquemos, neste sentido, o Assento tomado em 1772, ainda através das lentes de Guilherme Braga da Cruz, que vale a citação integral, mesmo que razoavelmente longa:
“para fixar doutrina sobre o direito de alimentos, recorre a Casa da Suplicação a um longo arrazoado de considerações jusnaturalistas. O direito de exigir alimentos é apresentado como uma exceção à regra de que “cada um se deve alimentar e sustentar a si mesmo” — regra que aí se diz ser “um preceito geral de todos os direitos, natural, divino e humano”. Quanto aos filhos e demais descendentes, a excepção deriva diretamente do direito natural, “porque, como os pais lhe deram o ser e a vida, dita a razão natural que sejam obrigados a conservarem-lha”. Mas, quanto aos ascendentes, já não sucede assim: o assento entende que a obrigação de os alimentar não é “obrigação perfeita e de rigorosa justiça”, “nos puros termos do direito natural”, mas tão somente uma obrigação imposta “pela força e vigor que uniformemente lhe deram as leis civis”, e que só por esse motivo deve continuar a respeitar-se. E a respeito dos irmãos, menos ainda o direito natural impõe qualquer obrigação “que não seja de pura caridade”. O assento reconhece que a obrigação de alimentos, quanto a eles, foi uma criação da Glosa, logo seguida depois por Bartolo “e pelo comum dos doutores”, e, se acaba por ordenar que tal obrigação continue a respeitar-se, não é porque seja devido qualquer acatamento àquelas autoridades, mas apenas porque essa doutrina conseguiu, apesar de tudo, “prevalecer geralmente em todas as nações civilizadas dos últimos séculos” e se encontra, portanto, “munida com o uso moderno e geral das ditas Nações” [i].
Trata-se, pois, do Assento n. CCXCVIII, de 9 de abril de 1772 (cujo Alvará régio é de 1776), inserido no Livro 2 da Suplicação, fl. 125, que baseou-se no Livro n. 4, Título 99, das Ordenações Filipinas, que recebeu força de Lei por meio do Alvará ao Assento tomado na Casa de Suplicação, chancelado pelo Rei e pelo Marquês de Pombal, que fizeram consignar: “sou servido dar ao mesmo Assento, assim como se acha lavrado, toda a força e autoridade da Lei em todos os pontos nele estabelecidos, para que fiquem perpétua e inviolavelmente observando, e mais não tornem a vir em dúvida as decisões, que nele se contém: proibido debaixo das penas de nulidade, de suspensão dos seus Ofícios, e de pagarem às partes em dobro os prejuízos que lhes causarem, contra os julgadores, que determinarem o contrário do que pelo sobredito Assento se acha estabelecido: E revogando e havendo por nenhum efeito todas e quaisquer Leis, Disposições de Direito Pátrio ou Civil, e ou Opiniões de Doutores que sejam, ou se possa entender que são em contrário. Dado no Palácio de Nossa Senhora d’Ajuda em 29 de agosto de 1776”[viii].
A “consulta” vinha ajustada nos seguintes termos: “Entrando em dúvida se os netos, que procedem de um filho ilegítimo, podem pedir alimentos em juízo a um neto legítimo, Senhor da Casa, e Morgado do Avô comum, a respeito do qual Neto são eles primos no segundo grau da linha transversal: foi posta esta questão em deliberação de 9 de abril do presente ano na Mesa grande, sendo presente o Eminentíssimo e Reverendíssimo Senhor Cardeal da Cunha, do Conselho de Estado, e Regedor das Justiças, e se venceu por uma uniformidade de votos quase total, que os ditos netos não tem ação, nem remédio algum, que por Direito lhes compita, para obrigarem o neto legítimo seu primo, e Senhor da Casa e do Morgado do Avô comum, a que lhes preste alimentos; porque é regra e preceito geral de todos os Direitos, Natural, Divino e Humano que cada um deve alimentar e sustentar a si mesmo; da qual regra e preceito geral só são excetuados, em primeiro lugar ,aos filhos e toda a ordem dos descendentes e, em segundo lugar, os pais e toda a série dos ascendentes” [ix].
As razões de abordagem deste Assento refere aos “descendentes legítimos”, passando pelos casos em que “aos descendentes legítimos se não devem alimentos”, referindo a ingratidão “pela qual podem ser deserdados, asseverando: “no caso de terem cometido contra os pais alguma ingratidão, pela qual possam ser deserdados por eles, porque em consequência do poder de deserdá-los, podem também os pais privá-los dos alimentos” [x].
A estes fundamentos se somam alguns outros: quando os pais ou quaisquer outros ascendentes não têm com que se alimentarem a si mesmos ou possuam apenas o justo para se alimentarem (possibilidade); nos casos em que os filhos “se podem alimentar a si mesmos” (necessidade); nos casos em que “os filhos, sem causa alguma justa, se tenham apartado da casa dos pais, e lhes faltem com a satisfação dos obséquios e respeitos”; nos casos em que “os filhos se tenham casado sem consentimento dos pais”, e neste caso específico, se forem do sexo masculino, também incorriam na pena de “deserdação, e, consequentemente, na de privação de alimentos” [xi].
Prossegue, ainda, afirmando-se: se o casamento sem autorização fosse realizado por descendente do sexo feminino “somente incorrerão nas ditas penas, casando-se sem consentimento dos pais, ou deshonestando-se com alguém antes de terem 25 anos de idade”, fundamentando-se a passagem no Digesto, Novella 115: “pois por esse mesmo feito, assim quando casam com pessoa indigna, como também quando fazem com pessoa digna, e tão somente, quando se casam com maridos notoriamente conhecidos por melhores e mais honrados, do que seriam aqueles com que os pais as poderiam casar, as alivia a mesma Ordenação (Liv. 4, Tít. 88, § 1º) de parte da dita pena, deixando então ao arbítrio dos pais poderem deserda-las de metade das suas legítimas” [xii].
Menciona, ainda, os então chamados “descendentes ilegítimos”, afirmando-se: “tudo que fica assentado” no caso “procede a respeito dos filhos e filhas de legítimo matrimônio. Os ilegítimos porém, os que d’estes procedem, assim varões como fêmeas, se se casarem sem com sentimento dos pais, em qualquer idade, que tenham ou façam com pessoa indigna como digna, ou ainda mais digna, sempre incorrerão na pena de deserdação, sendo tais que ela possa ter neles lugar, e, em todos os casos perderão por esse mesmo feito o Direito de Ação que tiveram para alimentos”, afirmando o seguinte motivo ou razão: “porque quanto mais favorecidos são os ilegítimos pelos pais em os reconhecerem e tratarem como filhos, tanto mais devem honrá-los em tudo e por tudo, e faltando à obrigação d’este preceito, devem incorrer em penas mais graves do que os filhos legítimos, que a ele falta” [xiii].
Quanto ao direito dos ascendentes de receberem alimentos, remonta-se o Assento à ideia de “gratidão”: “porque tendo os filhos e os outros descendentes recebido de todos eles os inestimáveis benefícios do ser e da vida, pede a gratidão, que os mesmos filhos e os outros descendentes lhes retribuam com o socorro dos alimentos”, quando houver a redução dos pais e ascendentes “a tão extrema miséria, que não tenham de que viverem” [xiv].
Por outro lado, ao cuidar o Assento dos “transversais”, asseverou: “não há, pois, parente algum da linha transversal que deva alimentos a outros transversais, pelo direito do sangue: porque como os transversais não deram o ser uns aos outros, nem também o receberam de algum da sua linha, daqui resulta que vem neles notoriamente a faltar, assim, a necessidade de conservarem o ser e a vida dos seus colaterais, da qual emana a obrigação dos ascendentes para alimentarem os descendentes, como também a necessidade de exercitarem entre si a gratidão, da qual procede a obrigação dos descendentes para alimentarem os ascendentes: consequentemente não pode haver parente algum, que se inclua na linha transversal, que possa ser obrigado a alimentar os transversais” [xv].
Lado outro, quanto aos irmãos legítimos, observa o dito Assento que “nem os irmãos, posto que sejam os mais conjuntos em sangue entre os transversais, são excetuados por Direito algum da sobredita regra e preceito geral”, prossegue: “porque a maior conjunção do sangue, com que a natureza os uniu, somente lhes impõe a obrigação de se amarem mais do que aos outros transversais mais remotos”, finalizando: “excesso de amor e de benevolência, atendido o Direito Natural, não pode produzir obrigação, ou efeito algum, que não seja de pura caridade”[xvi]. O referido Assento ainda traça a diferença entre as Leis Romanas as glosas, sobretudo a partir de Bartolo, quanto ao mesmo tema[xvii].
Já com relação aos chamados “irmãos ilegítimos”, asseverou: “os ilegítimos que depois de falecidos os pais se casarem, serão obrigados a requerer o consentimento dos irmãos e, principalmente do que for sucesso da casa dos pais; e, casando-se sem ele, perderão por esse mesmo feito toda a ação que poderiam ter para obrigar a alimentos os irmãos, a que não pediram o seu consentimento para se casarem” [xviii].
E a mesma regra valeria para os primos e outros consanguíneos legítimos: “os quais todos, nem pelo direito do sangue, nem pela administração e posse atual da casa e do Morgado do Avô ou de outro ascendente comum, são e nem podem ser obrigados a se alimentarem uns aos outros. Não pelo direito do sangue: porque este, até pela sobredita opinião e sentença da glosa faz termo nos irmãos, e não passa do primeiro grau da linha transversal, fora da qual se acham já os ditos primos e todos os outros parentes colaterais” [xix].
Por fim, encerra-se o Assento com o tema dos “primos e outros consanguíneos ilegítimos”, nos seguintes termos: “o que tudo com mais forte razão procede, quando os primos e outros colaterais que pedem alimentos, ou são ilegítimos, ou deles descendem”, prossegue: “e que os parentes colaterais, por mais próximos que sejam em grau, não são obrigados a alimentarem os colaterais ilegítimos”. Afirma, ainda: “sendo este [Ord. Liv. 1, Tít. 88, § 1º] o verdadeiro espírito das nossas Leis Pátrias, contra ele se tem dado no nosso foro uma demasiada extensão à obrigação dos alimentos, achando-se este flutuando entre as diferentes opiniões dos Doutores com gravíssimo detrimento do bem público e particular d’estes Reinos, para se fixar a nossa jurisprudência pátria em um artigo tão frequente no foro, tão interessante ao bem comum do Estado, e ao mesmo tempo tão implicado pela grande variedade e diversidade de opiniões e sentenças, se tomou este Assento”[xx].
Pois bem, felizmente a Constituição Federal de 1988, junto com o Código Civil de 2002, adotaram paradigmas distintos sobre os alimentos, a primeira estabelecendo ser “dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à criança, ao adolescente e ao jovem, com absoluta prioridade”, diversos direitos, dentre eles o direito à alimentação, “além de colocá-los a salvo de toda forma de (…) discriminação” (art. 227), como a inaceitável distinção entre “filhos legítimos” e “ilegítimos” (art. 227, § 6º), existindo, aliás, largo tratamento atribuído pelos artigos 1.694 à 1.710 do Código Civil, sem esquecermos da Lei nº 5.478/1968 (ação de alimentos), da Lei nº 11.804/2008 (alimentos gravídicos), dentre outras.
Não obstante, é importante compreendermos a urdidura dos fios da história de nossa construção sobre os alimentos, desde nosso passado luso-brasileiro, para que possamos, ao mesmo tempo, compreender a artificialidade da construção de nossa perspectiva de autoridade judicial, mas também as fragilidades de nossa noção de jurisprudência.
[i] Cfr. BRAGA DA CRUZ, Guilherme. A formação histórica do moderno direito privado português e brasileiro. Revista da Faculdade de Direito, Universidade de São Paulo, v. 50, 1955.
[ii] Cfr. NEVES, Antonio Castanheira. O instituto dos “assentos” e a função jurídica dos supremos tribunais. Coimbra: Coimbra, 1983.
[iii] Cfr. Jurisprudência comentada. Acórdão n.º 810/93 do Tribunal Constitucional. POLIS – Revista de Estudos Jurídico-Políticos, Lisboa, n. 1, 1994.
[iv] Cfr. MONTEIRO, Washington de Barros. Da jurisprudência. Revista da Faculdade de Direito da USP, v. 56, n. 2, 1961.
[v] Cfr. PÁDUA, Thiago Aguiar de. Jurisprudência líquida: reflexões críticas sobre a fragilidade jurisprudencial brasileira. Revista Thesis Juris, v. 5 n. 2, 2016.
[vi] Cfr. BRAGA DA CRUZ, Guilherme. A formação histórica do moderno direito privado português e brasileiro. Revista da Faculdade de Direito, Universidade de São Paulo, v. 50, 1955, p. 47-48.
[vii] Cfr. BRAGA DA CRUZ, Guilherme. A formação histórica do moderno direito privado português e brasileiro. Revista da Faculdade de Direito, Universidade de São Paulo, v. 50, 1955, p. 49.
[viii] Cfr. Collecção Chonologica dos Assentos das Casas da Suplicação e do Cível na qual vão inseridos na ordem chronologica os cinco Supplementos e as Edições anteriores. 4ª Edição. Coimbra: Imprensa da Universidade, 1867, p. 285.
[ix] Cfr. Collecção Chonologica dos Assentos das Casas da Suplicação e do Cível na qual vão inseridos na ordem chronologica os cinco Supplementos e as Edições anteriores. 4ª Edição. Coimbra: Imprensa da Universidade, 1867, p. 285.
[x] Cfr. Collecção Chonologica dos Assentos das Casas da Suplicação e do Cível na qual vão inseridos na ordem chronologica os cinco Supplementos e as Edições anteriores. 4ª Edição. Coimbra: Imprensa da Universidade, 1867, p. 285.
[xi] Cfr. Collecção Chonologica dos Assentos das Casas da Suplicação e do Cível na qual vão inseridos na ordem chronologica os cinco Supplementos e as Edições anteriores. 4ª Edição. Coimbra: Imprensa da Universidade, 1867, p. 285.
[xii] Cfr. Collecção Chonologica dos Assentos das Casas da Suplicação e do Cível na qual vão inseridos na ordem chronologica os cinco Supplementos e as Edições anteriores. 4ª Edição. Coimbra: Imprensa da Universidade, 1867, p. 285.
[xiii] Cfr. Collecção Chonologica dos Assentos das Casas da Suplicação e do Cível na qual vão inseridos na ordem chronologica os cinco Supplementos e as Edições anteriores. 4ª Edição. Coimbra: Imprensa da Universidade, 1867, p. 285.
[xiv] Cfr. Collecção Chonologica dos Assentos das Casas da Suplicação e do Cível na qual vão inseridos na ordem chronologica os cinco Supplementos e as Edições anteriores. 4ª Edição. Coimbra: Imprensa da Universidade, 1867, p. 285.
[xv] Cfr. Collecção Chonologica dos Assentos das Casas da Suplicação e do Cível na qual vão inseridos na ordem chronologica os cinco Supplementos e as Edições anteriores. 4ª Edição. Coimbra: Imprensa da Universidade, 1867, p. 285.
[xvi] Cfr. Collecção Chonologica dos Assentos das Casas da Suplicação e do Cível na qual vão inseridos na ordem chronologica os cinco Supplementos e as Edições anteriores. 4ª Edição. Coimbra: Imprensa da Universidade, 1867, p. 285.
[xvii] Cfr. Collecção Chonologica dos Assentos das Casas da Suplicação e do Cível na qual vão inseridos na ordem chronologica os cinco Supplementos e as Edições anteriores. 4ª Edição. Coimbra: Imprensa da Universidade, 1867, p. 285.
[xviii] Cfr. Collecção Chonologica dos Assentos das Casas da Suplicação e do Cível na qual vão inseridos na ordem chronologica os cinco Supplementos e as Edições anteriores. 4ª Edição. Coimbra: Imprensa da Universidade, 1867, p. 285.
[xix] Cfr. Collecção Chonologica dos Assentos das Casas da Suplicação e do Cível na qual vão inseridos na ordem chronologica os cinco Supplementos e as Edições anteriores. 4ª Edição. Coimbra: Imprensa da Universidade, 1867, p. 285.
[xx] Cfr. Collecção Chonologica dos Assentos das Casas da Suplicação e do Cível na qual vão inseridos na ordem chronologica os cinco Supplementos e as Edições anteriores. 4ª Edição. Coimbra: Imprensa da Universidade, 1867, p. 285.
